« Eviter, réduire, compenser : les fins justifient les moyens

« Eviter, réduire, compenser : les fins justifient les moyens »[1]

Benoît Grimonprez, Professeur à l’Université de Bourgogne

« Eviter, réduire, compenser ». Trois mots qui sont à la mode. Mais que signifient-ils réellement, je veux dire juridiquement ? La séquence « éviter, réduire, compenser » trouve en effet sa source dans nos textes : à commencer par la loi du 10 juillet 1976 sur la protection de la nature. Or, pendant très longtemps, le dispositif est resté lettre morte. C’était un slogan creux, servant même de prétexte à un développement non durable…

Depuis le Grenelle de l’environnement cependant, l’administration a élaboré une doctrine dite « ERC », le ministère de l’écologie publiant même en 2013 des lignes directrices sur le sujet. En 2014 également, la loi d’avenir pour l’agriculture a étendu le concept aux espaces agricoles. Le décret d’application n’est pas sorti, mais en substance, les projets ayant des impacts négatifs sur l’économie agricole devront présenter les mesures permettant de les compenser à l’échelle du territoire (on n’en sait guère plus).

Pour l’heure, nous sommes face à une mosaïque de dispositions imprécises et qui manquent de cohérence. C’est là qu’intervient la loi sur la reconquête de la biodiversité qui arrive presque à terme. Pour la première fois, elle fixe un cadre juridique commun pour la compensation dite écologique.

Une hiérarchie claire des mesures est dorénavant posée. L’objectif premier est d’éviter les atteintes à la biodiversité et à ses services. A défaut, il convient de tout faire pour en réduire l’impact. En dernier recours seulement, doivent être compensées les destructions résiduelles, inéluctables. En l’absence de telles actions, le projet ne doit pas être autorisé.

Au sein de la séquence, ce sont évidemment les mesures compensatoires qui fascinent.

– peut-il y avoir une véritable équivalence entre une nature détruite et une autre créée ?

– Combien de temps doit durer la compensation : un temps long ? toujours ?

– Sur quelles terres va-t-elle pouvoir être mise en œuvre et avec quels instruments (la propriété, l’usage…) ?

– Comment faire en sorte que la compensation ne se fasse pas au détriment d’autres activités, comme l’agriculture ?

Pour comprendre les enjeux des mesures compensatoires, je vous propose d’en découvrir la nature (I), puis de voir comment elles se réalisent (II)

 

1.La nature des mesures compensatoires

A l’heure actuelle, le principe de la compensation n’est prévu que dans des textes spéciaux, éparpillés : il existe dans le cadre des études d’impact des projets d’aménagement, des études d’incidence en matière d’eau, et au titre des sites Natura 2000, ou encore pour les défrichements des espaces boisés.

Dépassant une logique sectorielle, la loi biodiversité veut créer un cadre commun à tous ces dispositifs. L’obligation de compenser se déclencherait en cas d’atteintes prévues ou prévisibles à la biodiversité et à ses services (car on tient compte de la fonctionnalité écologique des espèces et des milieux). Les dommages à compenser sont ceux qui sont inévitables et irréversibles.

Quant au fait générateur du dommage, le nouveau texte vise, pêle-mêle, les projets de travaux ou d’ouvrage, la réalisation d’activités ou d’un plan, d’un schéma, voire même d’un document de planification (type PLU ou SCOT).

Dans un tel système, c’est donc l’aménageur responsable de l’atteinte qui est débiteur de l’obligation de compenser envers la collectivité, incarnée par l’Etat.

S’agissant des modalités de la compensation, l’objectif légal est l’absence de perte nette, voire un gain de biodiversité. On comprend alors que la compensation se fait en nature, et non en argent. D’ailleurs l’obligation est qualifiée de résultat : une fois dimensionnée, elle doit aboutir, sous peine de sanctions. La loi précise aussi que la mesure doit être déployée en priorité sur le site endommagé, ou à proximité ; ce qui pose la question de l’étendue du rayon acceptable.

Enfin, la durée est un élément crucial. On ne peut parler de compensation que si la contrepartie est fournie sur le long terme. Dans la pratique, la durée des obligations est très variable, selon les impacts et les sites (de trente à soixante ans environ). Tout dépend là encore de l’appréciation souveraine de l’administration.

Sur le principe, l’obligation de compenser se présente comme relativement simple : il s’agit de recréer ailleurs l’équivalent de ce qui a été détruit. Encore faut-il trouver cet « ailleurs », c’est-à-dire le site qui va servir de support à la nouvelle valeur écologique. Or, la disponibilité des surfaces est souvent l’obstacle majeur pour l’application de ces mesures. C’est pourquoi la loi biodiversité a imaginé de nouvelles méthodes de réalisation de la compensation

 

2. La réalisation des mesures compensatoires

La loi biodiversité prévoit deux grands systèmes possibles : la compensation par la demande, et la compensation par l’offre. Sachant que leur utilisation peut être alternative ou cumulative.

  • La compensation par la demande

Il s’agit de la méthode classique : l’aménageur tenu de l’obligation met lui-même en œuvre les actions, en sollicitant les surfaces nécessaires. Pour cela, il se rend généralement propriétaire du site à restaurer, puis confie la réalisation des mesures à un prestataire spécialisé. Outre que l’opération est couteuse, elle est aussi souvent très lourde à gérer.

La nouvelle loi prévoit donc que le maître d’ouvrage puisse déléguer, par contrat, l’exécution des mesures à un tiers : ce tiers pourra être, soit un exploitant agricole ou forestier, soit un opérateur de compensation. L’opérateur de compensation sera une personne publique ou privée chargée de superviser les opérations sur le long terme.

Là encore, la maîtrise des terrains pose problème ; elle nécessite souvent de passer une convention avec l’occupant des lieux (propriétaire, locataire…). Ce contrat pourra à l’avenir prendre la forme d’une obligation réelle environnementale, c’est-à-dire d’une charge qui grève directement le fonds, même s’il change de propriétaire.

Malgré des améliorations, la compensation par la demande présente des faiblesses : intervenant a posteriori et ponctuellement, elle se heurte à l’absence de foncier disponible et à la résistance des acteurs de terrain. Elle ne procède pas assez d’une vision ou planification territoriale. D’où la consécration par la loi biodiversité d’une compensation par l’offre.

  • La compensation par l’offre

Encore au stade expérimental en France, la compensation par l’offre devrait prochainement être officialisée. Par cette méthode, l’aménageur peut se libérer de son obligation en faisant l’acquisition d’unités de compensation : celles-ci correspondent à des actifs émis à partir de « sites naturels de compensation » agréés par l’Etat. Sur ces sites sont mises en œuvre des mesures compensatoires de façon anticipée et mutualisée.

Evidemment, un maître d’ouvrage ne peut utiliser cette monnaie d’échange que si les crédits achetés ont un rapport d’équivalence avec les mesures prescrites par l’administration.

Le dispositif suscite autant de critiques que de louanges. Pour ses détracteurs, le danger est celui d’une marchandisation de la nature, puisqu’on va lui donner un prix. La déresponsabilisation des aménageurs est aussi avancée : il leur suffira en effet de payer pour être instantanément libérés de toute dette. Et comme la compensation aura déjà eu lieu, ne risque-t-on pas d’octroyer plus facilement des « permis de tuer » la biodiversité ?

Cependant, les études menées sur les banques de conservation aux Etats-Unis montrent qu’il n’y a pas que du mauvais dans ce système. Son avantage est de permettre d’anticiper les besoins fonciers, en constituant en amont des réserves d’actifs naturels. Il s’agirait aussi d’un moyen pour intégrer la compensation dans la réflexion sur les équilibres territoriaux.

 

 

[1] Une version complète et exhaustive de l’étude de la « compensation écologique d’après la loi biodiversité » est publiée au sein de la revue « Droit et Patrimoine » du mois de novembre 2016.